Comment éviter le risque de qualification de prêt de main d’œuvre illicite ?

Le risque qu’une situation de prestation de service soit qualifiée d’opération de prêt de main d’œuvre illicite et/ou de délit de marchandage n’est pas nul. Afin d’éviter toute confusion, il est nécessaire que les modalités d’intervention du prestataire soient définies précisément dans les cahiers des charges et contrats de prestations de service.

Il convient de prouver que le contrat n’a pas pour objet exclusif la mise à disposition du personnel au profit de l’entreprise cliente. Le risque de requalification peut être limité en s’appuyant sur les principes dégagés par la jurisprudence lors de votre achat.

L’appréciation se fait au regard de plusieurs indices tels que :

• Le contenu et l’objet réel du contrat. Le délit de marchandage est caractérisé si le seul objet du contrat entre deux sociétés est la fourniture de main-d’œuvre et que l’opération a un but lucratif.
• La spécificité ou le savoir-faire de l’entreprise prestataire. Lorsque la prestation demandée ne correspond pas à une tâche nettement définie relevant d’une compétence particulière de l’entreprise prestataire, on peut suspecter que la mise à disposition du personnel est le seul objet du contrat.
• La fourniture de moyens et du matériel pour exécuter la prestation de service. Il peut être précisé dans le contrat de prestation que le matériel fourni sera celui de l’entreprise de propreté pour des questions d’organisation.
• Le mode de rémunération de la prestation. Lorsque la rémunération de la prestation est calculée uniquement sur la base des heures de travail réalisées et du nombre de salariés affectés, et non de manière forfaitaire ; un délit de marchandage peut être suspecté. L’achat de la prestation doit ainsi être dissocié du seul coût horaire de la main d’œuvre employée à la réalisation des travaux.
• Le lien de subordination des salariés. Le contrat de prestation peut être qualifié de prêt de main-d’œuvre illicite lorsque l’entreprise cliente définit les tâches et l’organisation du travail et assume l’encadrement des salariés de l’entreprise de propreté (par exemple). La prestation de services ne doit pas aboutir au transfert du lien de subordination au profit du client. Pour ce faire, il faut être vigilant au fait que le client n’intervienne pas auprès du personnel de l’entreprise prestataire de la même façon qu’il interviendrait auprès de ses propres salariés. Il a ainsi été reconnu qu’il y a prêt de main-d’œuvre illicite, « lorsque les circonstances de fait démontrent que le salarié mis à la disposition par les prestataires est intégré dans l’entreprise d’accueil et soumis à l’autorité de celle-ci » (Cass. Crim. 3 mars 2009 n° 07-81.043). Si l’entreprise prestataire conserve l’autorité sur son personnel et exerce un contrôle sur la réalisation de la prestation, notamment par la présence de personnel d’encadrement sur le lieu d’exécution du travail, cela peut conduire à écarter la qualification de prêt de main-d’œuvre illicite  (Cass. soc. 19 mars 2008 n° 06-44.201).