Quelles limites aux critères sociaux dans les marchés publics de Propreté ?

Le recours à des critères sociaux dans la notation d’un marché public de Propreté est limité par deux raisons :

 

• L’impossibilité de noter la politique générale d’une entreprise et la nécessité d’un critère en lien avec le marché

Un acheteur public ne peut pas prévoir au jugement des offres des critères sociaux portant sur l’activité générale des entreprises candidates : L’article R2152-7 du Code de la Commande Publique prévoit pour l’attribution des marchés « une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux ». Si les juges admettent que « des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché », ils n’ont revanche « ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause » (Conseil d’Etat, 7ème – 2ème chambres réunies, 25/05/2018, 417580, publié au recueil Lebon).

 

• La nécessaire prise en compte de la reprise du personnel pour une équité entre les soumissionnaires

Lorsque le lien direct avec le marché est avéré, le recours à des critères sociaux dans la notation des marchés publics (formation, domaine social, emploi, égalité femme/homme, etc.) sur la base d’une notation d’engagements chiffrés n’est pas possible dans un contexte de reprise du personnel. En effet, les soumissionnaires n’ont pas un accès égal, certain et complet à l’information nécessaire sur les salariés à reprendre (représentant la majorité des agents de propreté du marché). Ainsi, ce contexte s’oppose aux dispositions de l’article L. 2152-8 du code de la commande publique qui prévoit que « les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence ».

Enfin, dans certaines situations, ces critères peuvent également se révéler être en contradiction avec les prérogatives réservées aux seuls employeurs (ex : rémunération des personnels) ou incompatibles avec le respect du secret des affaires ainsi que des principes du Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD).

NB : La prise en compte de la reprise du personnel et de ces principes s’impose également dans les critères sociaux prévus aux conditions d’exécution, telles que les clauses d’insertion. Un exemple de clause exécutive conforme est disponible ici : https://www.achat-proprete.com/clauses-et-articles-types/clause-insertion-des-marches-publics-pact-proprete/